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对一般防卫必要限度的三点思考

核心提示: 《中华人民共和国刑法》第二十条规定了正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任,但该规定过于原则,尤其对于一般防卫的“必要限度”没有明确规定,致使刑法理论和司法实务界围绕该问题产生较大分歧。笔者拟结合“相关刑法理论对该问题作以下分析,以期对防卫的限度予以阐述。

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《中华人民共和国刑法》第二十条规定了正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任,但该规定过于原则,尤其对于一般防卫的“必要限度”没有明确规定,致使刑法理论和司法实务界围绕该问题产生较大分歧。笔者拟结合“相关刑法理论对该问题作以下分析,以期对防卫的限度予以阐述。

一、刑法对一般防卫的规定过于原则

刑法第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。

上述规定,一方面明确了正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利,其明确了任何公民在合法权益受到不法侵害时,都享有运用正当防卫的法律武器,勇敢同违法犯罪作斗争,切实保障合法权益免受侵害,另一方面又规定了,正当防卫不能超过“必要限度”,否则就构成犯罪,应当承担法律责任。但在实践中,由于人们需要采取防卫时,已经面临或者即将面临着不法侵害的手段及其强度存在千差万别,加之防卫人遭受侵害所处环境及其精神状态、心理感受也各不相同,导致人们在防卫、制止被侵害时,采取的方式、力度也各不相同。因此,我们有必要探讨如何进行有效防卫以及防卫到何种程度,也就是怎样掌握防卫的“必要限度”。只有在“必要限度”内的防卫才是被法律所认可的,才能免于承担相应的刑事责任,如果超过该“必要限度”防卫,造成损害的,合法的防卫行为就会演变为违法犯罪,防卫人就要承担相应的法律责任。

二、从指导性案例看一般防卫的“必要限度”

刑法没有明确规定一般防卫“必要限度”的具体情形,导致司法实践的认定及处理差异较大,甚至对同一具体法律行为能否认定为正当防卫存在着不同的理解,与之对应的是法律公平正义的精神能否在个案中得以体现。近年来,尤为关注的是“于欢故意伤害案”

最高人民法院以93号指导案例公布了“于欢案”,并在裁判要点中明确了“判断防卫是否过当,应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度,以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节,综合考量正当防卫的必要限度。正当防卫的“限度”确定了防卫“正当性”的要求和合理限度,不符合该条件的行为虽然仍有防卫性质,但不是正当防卫,仍属于防卫过当。防卫过当行为具有防卫的前提条件和制止不法侵害的目的,只是在制止不法侵害过程中,没有合理控制防卫行为的强度,明显超过正当防卫必要限度,并造成不应有的重大损害后果,从而转化为有害于社会的违法犯罪行为。

三、刑法理论关于“防卫限度”的分歧及笔者观点

笔者认为,现实中,一般防卫存在千差万别,如何准确认定一般防卫,有必要在理论上对“必要限度”进一步探讨。目前,刑法理论对一般防卫的“必要限度”仍然存在着较大分歧,具体来讲,主要有以下几种:

第一种:客观需要说。其认为,所谓的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需的限度。只要造成的损害是制止不法侵害所必须的,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害,也不能认为是超过了必要限度。

第二种:基本适应说。其认为,防卫的必要限度,是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应,指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。

第三种:相当说。其认为,必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。

笔者认为:第一、客观需要说,是以防卫人制止不法侵害,保护正当合法权利免受侵害所采取的防卫行为,其只是片面强调防卫的正当性目的,却忽视了防卫行为与不法侵害在客观上的相当性,没有对防卫者设定必要的约束。如果以此来认定正当防卫的必要限度,那么极有可能导致行为人过度滥用防卫,甚至可能借防卫之名进行伤害他人。因此,客观需要说对“必要限度”的理解过于宽泛。

第二、基本适应说,提出了必要限度的基本特征,既承认相适应不是绝对等同,而是可以超过,又强调不能太多,反差太大,因而既有利于保障公民正当防卫的行驶,有利于防止防卫者滥用防卫权利,但他仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征加以权衡,没有观察防卫者的主观意图,因而当防卫强度超过侵害强度时,容易出现偏颇。其次,该观点难以在实践中进行操作和运用,当受害者被侵害时,其所遭受的不法侵害往往在很短时间,具有突发性、紧迫性,而且不法侵害随时可能升级,一般人在防卫时,往往很难准确判断被他人侵害的程度,与之对应的也将无法准确掌握防卫的程度,此时,受害人将陷入两难境况,要么束手被侵害,要么奋力、不顾一切进行反抗,但或者极有可能形成防卫过当。至于权衡防卫的程度和不法侵害的后果是否相适应,大都是在防卫后才判断、认定的。

第三、相当说,实际上是基本适应说和客观需要说两种观点的结合,该观点从立法本意出发,着眼于必要限度的本质特征,符合正当防卫的制度价值,应当“优先保护防卫者”,鼓励公民在遭受不法侵害时实行正当防卫,同时又对防卫人提出了限度要求,有利于保障正当防卫的正确行使。因此,只要行为人的防卫行为是处于制止不法侵害这一主观目的,在防卫时根据不法侵害发生的环境、手段、程度等客观因素进行判断,被侵害者可采取与之基本适应的防卫行为,甚至防卫的程度及可能造成的损害不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害,或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害,但实际造成的损害并不算重大的,均属于正当防卫的范围,而不能认为是防卫过当。笔者认为,从立法本意和可适用性来看,相当说更为可行。

正当防卫是法律赋予公民的合法权利,面对不法侵害时,每个公民都有权利选择运用这个法律武器,但同时必须牢牢把握防卫的“必要限度”,这既能维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利免收不法侵害,又能避免正当防卫演变成防卫过当,致使合法的行为转化为犯罪。作为司法机关更应当严格执法,在认定正当防卫与防卫过当时,准确把握“必要限度”条件,继而准确定罪、量刑,切实维护司法的公平与正义。

(作者:商洛市洛南县检察院 陈涛 祝博)

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责任编辑:刘娅文

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